Criminalização à homofobia foi suspensa

há 5 anos

Fonte: http://melloadvogados.com.br/criminalizacaoahomofobia-foi-suspensa/

Foi suspenso nesta quinta-feira (21) o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), de dois processos em que se discute se há omissão do Congresso Nacional para a edição de leis de criminalização da homofobia: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, cujo relator é o ministro Celso de Mello, e o Mandado de Injunção (MI) 4733, de relatoria do ministro Edson Fachin. A análise da matéria teve início no dia 13 de fevereiro. A Presidência designará data para a continuidade do julgamento.

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A sessão de hoje começou com o voto do ministro Edson Fachin, do relator do MI 4733, no sentido da aplicação da Lei do Racismo (Lei 7.716/1989)à homofobia e à transfobia até edição de lei específica pelo Congresso Nacional. Na sequência, o ministro Celso de Mello, relator da ADO 26, acompanhou na íntegra o voto de Fachin. “Não se está instituindo um tipo penal novo, não se está construindo um novo preceito primário de incriminação. Muito pelo contrário, estar-se a invocar legislação penal já existente”, disse o decano.

O ministro Alexandre de Moraes também acompanhou os votos dos relatores pela procedência das ações. O ministro reconheceu a inconstitucionalidade por omissão do Congresso Nacional em editar norma protetiva à comunidade LGBTI. Segundo ele, a atuação do Congresso Nacional em relação a grupos tradicionalmente vulneráveis foi sempre no sentido de que a ampla proteção depende de lei penal. O Congresso atuou dessa forma em relação às crianças e aos adolescentes, aos idosos, às pessoas com deficiência, às mulheres e até aos consumidores, afirmou. “Passados 30 anos da Constituição Federal, todas as determinações constitucionais específicas para proteção de grupos considerados vulneráveis foram regulamentadas com a criação de tipos penais específicos. No entanto, apesar de dezenas de projetos de lei, só a discriminação homofóbica e transfóbica permanece sem nenhum tipo de aprovação. O único caso em que o próprio Congresso não seguiu o seu padrão”, afirmou.

O ministro Alexandre de Moraes ressaltou que compete ao Supremo o exercício da jurisdição constitucional e, ao Congresso, a edição legislativa. Dessa forma, defendeu que o Tribunal não deve avançar na fixação de prazo para que o Congresso edite lei que puna homofobia e transfobia. “Se esgota o exercício da função da jurisdição constitucional com a cientificação do Congresso Nacional”.

A compreensão de que as práticas homofóbicas configuram racismo social, segundo o ministro, não ofendem a liberdade religiosa, que é consagrada constitucionalmente. “O que a Constituição veda e pune são todas e quaisquer formas de discriminação atentatórias dos direitos e liberdades fundamentais, com a finalidade de proteção de grupos minoritários vulneráveis contra atos de segregação, que inferiorizam seus membros a partir de critérios arbitrários e levianos componentes de um discurso racionalizante e superficial”, ressaltou.

O ministro Luís Roberto Barroso também reconheceu a omissão legislativa. Ele observou que é papel do STF, no entanto, estabelecer diálogo respeitoso com o Congresso e também com a sociedade. “Se o Congresso atuou, a sua vontade deve prevalecer. Se não atuou e havia um mandamento constitucional nesse sentido, que o Supremo atue para fazer valer o que está previsto na Constituição”. A regra geral, afirmou, é a de autocontenção, deixando o maior espaço possível para a atuação do Legislativo. “Porém, quando estão em jogo direitos fundamentais ou a preservação das regras do jogo democrático, se justifica uma postura mais proativa do STF”. Esse é o caso dos autos, disse.

Barroso explicou que a punição para atos de homofobia e transfobia deve ser de natureza criminal por três razões: a relevância do bem jurídico tutelado e a sistematicidade de violação a este direito, o fato de que outras discriminações são punidas pelo direito penal e a circunstância de que a punição administrativa não é suficiente, uma vez que não coíbe de maneira relevante as violências homofóbicas. “Deixar de criminalizar a homofobia seria tipicamente uma hipótese de proteção deficiente”.

Por fim, o ministro também acolheu o pedido para interpretar o Código Penal conforme a Constituição para fixar que, se a motivação de homicídio for a homofobia, estará caracterizado o motivo fútil ou torpe, constituindo circunstância agravante ou qualificadora.

Fonte: STF.

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5 anos atrás

A AISB tentou ingressar como amicus curiae nessas ações, mas teve barrada sua participação porque atuaria em desfavor dos autores dessas ações. Desde o início qualificávamos essas duas ações como duas aventuras judiciais, despidas de um mínimo de seriedade, e só mesmo uma corte munida da mais explícita má fé acolheria as teses ali articuladas, o que na prática se tornou uma impressão errônea.

Para esclarecer o leigo e alguns colegas, resumimos assim a nossa linha de argumentação:

"A relevância da matéria discutida nesta ADO 26 é evidente. As omissão apontada como “inconstitucional” diz respeito a importante instituto do Direito Penal, consistente na definição de “racismo”, que o Partido Popular Socialista sustenta que deve ser integrada pelos novéis tipos da “homofobia” e da “transfobia”, constituindo a pretensão do PPS uma grave tentativa de restringir o status libertatis dos cidadãos por ele reputados como “homofóbicos” — entenda-se: líderes religiosos, pessoas de idéias conservadoras e a própria Antiga e Iluminada Sociedade Banksiana, que correria o risco de ser dissolvida judicialmente se a “homofobia” e a “transfobia” fossem crimes, uma vez que a Entidade é visceralmente contrária a qualquer reconhecimento legal dos pretensos “direitos” dos homossexuais, inclusive daqueles nominados “transgêneros” (travestis e transexuais)."

"A intenção declarada do PPS é realmente praticar uma vingança, instrumentalizada como perseguição judicial contra tudo o todos que forem apenas contrários à criminalização da “homofobia” e da “transfobia”, tanto que ao postular os seus pedidos, incluiu o item 8 d.3, onde requereu “seja fixada a responsabilidade civil do Estado Brasileiro, inclusive dos parlamentares responsáveis pela inércia inconstitucional do Estado como devedores solidários por serem eles os efetivamente responsáveis por tal inércia”, observando a Antiga e Iluminada Socidade Banksiana que, se tal responsabilização objetiva e solidária fosse aceita, também não escapariam as igrejas e entidades como a própria AISB que fazem “lobby” junto ao Congresso Nacional para retardar ou impedir a aprovação do PLC 122/2006."
O PPS quer que o Supremo Tribunal Federal legisle em Direito Penal, criando norma incriminadora por analogia, decerto confiando-se na recente decisão na ADI 4277 / ADPF 132 (por sinal, de eficácia sobrestada pela Antiga e Iluminada Sociedade Banksiana, que opôs Embargos de Declaração em face do Acórdão que reconheceu a “união estável” entre pessoas do mesmo sexo), e esperando que o Excelso Pretório novamente aja como legislador positivo, e não como mero intérprete e guardião da Constituição Federal, como lhe compete nos termos do artigo 102, caput da Lex Fundamentalis."

"Toda a alegação do PPS se subsume à tese de que uma vez que a Constituição Federal consagra a “igualdade” no artigo 5º., caput (“todos são iguais perante a lei, sem distinções de qualquer natureza”), no chamado “princípio da isonomia”, e que os “homossexuais” (palavra viciada por hibridismo de termos gregos e latinos, que só por ser consagrada pelo uso se repete) teriam igualdade de direito com as pessoas normais, esta igualdade (que realmente existe, no plano do exercício dos direitos inerentes à cidadania, como o voto e o acesso aos cargos públicos) teria que se estender ao Direito Penal, a ponto de se autorizar a criação de norma penal em sede de controle concentrado, cerceando a liberdade dos cidadãos (art. 5º., inciso II da Constituição Federal) e o Princípio da Anterioridade da Lei (art. 1º do Código Penal e art. 5º., incisos XXXIX e XL da Constituição Federal)."

"Some-se a isso que o Filósofo Eduardo Banks propôs, em 6 de Maio de 2003, a Ação Popular nº. 2003.001.050626-8, perante a 7ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital, visando decretar a nulidade da remessa de verbas públicas para a realização da “Parada do Orgulho Gay”, o que resultou em Acórdão unânime da Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que declarou ser legítimo definir o uranismo (ali denominado “homossexualidade”) como uma doença, sem que disso possa advir qualquer reproche ou censura.

Leia-se o que diz o Acórdão:

Não se pode negar aos cidadãos heterossexuais o direito de, com base em sua fé religiosa ou em outros princípios éticos e morais, entenderem que a homossexualidade é um desvio de comportamento, uma doença, ou seja, algo que cause mal à pessoa humana e à sociedade, devendo ser reprimida e tratada e não divulgada e apoiada pela sociedade.

Assim, não se pode negar ao autor o direito de lutar, de forma pacífica, para conter os atos sociais que representem incentivo à prática da homossexualidade e, principalmente, com apoio de entes públicos e, muito menos, com recursos financeiros.

Trata-se de direito à liberdade de pensamento, de religião e de expressão.

TJERJ – Décima Primeira Câmara Cível – Apelação Cível nº. 2008.001.65473 – Rel. Des. CLÁUDIO DE MELLO TAVARES – unânime – j. em 01/04/2009 – p. em 29/04/2009 – grifos nossos."

" Esta foi uma importante vitória, consagradora da liberdade de expressão e que abriu caminho para que a resistência à promoção do uranismo ganhe corpo, e no caso específico desta Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, fulmina a pretensão do PPS de criminalizar o que chama de “homofobia” e “transfobia”, uma vez que o Poder Judiciário, representado pela unanimidade dos Desembargadores da Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro declarou que o cidadão pode defender o ponto de vista de que a homossexualidade é uma DOENÇA e que faz MAL à pessoa humana e à SOCIEDADE, não se podendo punir criminalmente a qualquer um que isto diga e repita. "

"Como, então, punir como “crime de homofobia” ou “crime de transfobia”, a conduta reputada como lícita e suportada constitucionalmente pelo Poder Judiciário? O PPS pretende criminalizar aquilo que a própria 11ª Câmara Cível do TJERJ entendeu ser genuína liberdade de expressão, dizendo-se que a homossexualidade é uma “doença”, afirmativa esta que certamente é considerada pelo Partido requerente como “homofóbica” e “transfóbica”."
A questão posta a julgamento perante o Excelso Pretório na presente ADO 26 é, a rigor, uma “repescagem” do fracasso experimentado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transexuais (ABGLT) no Mandado de Injunção nº. 4733, sendo inclusive o mesmo o advogado que subscreveu a petição inicial em ambos os feitos (Dr. Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, OAB-SP 242.668)."

"Por decisum do Ministro Relator Ricardo Lewandowski, foi negado seguimento ao absurdo writ injuncional (MI 4733), constando o seguinte da douta decisão monocrática:

Com efeito, é firme a jurisprudência desta Corte com relação à necessidade de se detectar, para o cabimento do writ injuncional, a existência inequívoca de um direito subjetivo, concreta e especificamente consagrado na Constituição Federal, que não esteja sendo usufruído por seus destinatários pela ausência de norma regulamentadora exigida por essa mesma Carta.

[...]

Essa conclusão, no sentido de que não há em jogo direito subjetivo especificamente consagrado na Carta Magna cuja fruição esteja sendo obstada pela ausência de regulamentação legal, mas sim um legítimo e bem articulado movimento em prol de uma legislação criminal ainda mais rigorosa no tocante à punição de condutas homofóbicas, foi bem explicitada pela Procuradoria Geral da República, nos seguintes termos: (...)

Isso posto, acolhendo o parecer da Procuradoria Geral da República pela manifesta inviabilidade da via injuncional no caso ora em exame, não conheço deste mandado de injunção.

Tal como realçado pela Procuradoria Geral da República e pelo Eminente Ministro Relator do MI 4733, a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão visa apenas criar um fato político, destinado a ser explorado pelos dirigentes do Partido Popular Socialista como dividendos eleitorais em proveito de candidatos ligados a grupos de “lésbicas, gays, travestis e transgêneros”, com o que, naturalmente, não pode se ocupar o Poder Judiciário."
O PPS não quer “direitos”, mas sim PODER, e poder político, para oprimir e humilhar às pessoas as quais, ao seu próprio entendimento, aponte como “homofóbicas”, conforme salientado pelo Ministro Ricardo Lewandowski como um “bem articulado movimento em prol de uma legislação criminal ainda mais rigorosa no tocante à punição de condutas homofóbicas”.

A pretensão do Partido Popular Socialista (PPS) é barrada, primeiramente, pela Conclusão do magistral livro Dos Delitos e Das Penas (“Dei Delitti e Delle Pene”) de autoria do imortal Cesare Bonesana (1738-1794), o Marquês de Beccaria:

De tudo o que acaba de ser exposto, pode deduzir-se um teorema geral utilíssimo, mas conforme ao uso, que é o legislador ordinário das nações:

É que, para não ser um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser essencialmente pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei. (GRIFAMOS)
O que o Partido Popular Socialista busca, pela presente Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, é estabelecer norma penal, por sua índole, RESTRITIVA DE DIREITOS, o que é o avesso dos objetivos e fins da declaração de inconstitucionalidade por omissão.

Com efeito, o artigo 103, § 2º da Constituição da República prevê a declaração de inconstitucionalidade por omissão “para tornar efetiva norma constitucional”, ou seja, quando a omissão do Poder Legislativo ou do Poder Executivo deixa de efetivar (isto é, aplicar no ordenamento interno) norma constitucional de observância compulsória, o que não se confunde com a introdução, no ordenamento, de novo tipo penal, que tem por finalidade restringir direitos e criar deveres e obrigações, ainda mais em matéria sobre a qual já existe legislação específica.

O Direito Penal, a seu turno, tem o caráter de ser subsidiário em relação a todos os demais ramos jurídicos em que se decompõe o ordenamento, o que vale dizer: onde a Lei não veda, há permissão, e onde existe previsão de sanção penal, esta sempre deve ser interpretada restritivamente, para invadir no mínimo possível a liberdade, a intimidade e a vida privada das pessoas.

Por exemplo, nunca houve lei que proibisse a prática dos atos homossexuais aos quais se entregam os destinatários da tutela visada na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, embora a prática do homossexualismo seja, perante o Direito Civil, torpe como a do jogo de azar ou a da auto-prostituição (art. 814 do Código Civil).

"Tratam-se (o homossexualismo, o jogo e a auto-prostituição) de negócios jurídicos ilícitos, embora também não “criminosos”, mas colocados à margem da Lei Civil. Evidentemente que a prática de um ilícito civil como o é o homossexualismo não pode, de repente, ser chancelada pela Suprema Corte a ponto de se expedir mandado ao Congresso Nacional para que proteja com o arcabouço do Direito Penal a prática de uma conduta que ainda hoje se encontra à margem da Lei, invertendo completamente a esfera de valores jurídicos, e tornando o errado em certo, e a reprovação do homossexualismo, que é hoje lícita e permitida por Lei, em algo errado, e mesmo criminoso.

Assim, não existindo vedação no Código Penal para o homossexualismo (ou pederastia, segundo a letra do art. 235 do Código Penal Militar instituído no Decreto-Lei nº. 1.001/69) nada impede que tal possa ocorrer entre pessoas adultas e capazes de consentir, e que não ostentem a qualidade de militar ou assemelhado, não obstante o Código Civil possa tratá-lo (segundo a exegese da Antiga e Iluminada Sociedade Banksiana) como negócio ilícito e assim não obrigar a pagamento nem repetição de qualquer pretensa “obrigação” decorrente de uma relação homossexual, por não ser permitido a que o torpe se beneficie da própria torpeza, ou pior, que possa levá-la a Juízo, com o gravame, segundo a tresloucada pretensão do Partido Popular Socialista, de judicar a torpeza acionando criminalmente àqueles que a ela se oponham, como o fazem membros do Congresso Nacional, Ministros Religiosos, Militares, e a própria Antiga e Iluminada Sociedade Banksiana.

Caso ultrapassada, a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão deverá ser julgada improcedente, por contrariar à índole do Direito (inclusive o Direito Internacional Público), criminalizar a “homofobia” ou a “transfobia”, sendo que até mesmo o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (TPI) deixou de fora qualquer possibilidade de interpretar os homossexuais enquanto tais como sujeitos de “direitos humanos”, inexistindo, portanto, qualquer garantia inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania a ser protegida no caso vertente. continuar lendo

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Ricardo Fausto Becker

A proposta de se aplicar a Lei do Racismo (Lei 7.716/1989)à até edição de lei específica pelo Congresso Nacional não parece correta, porque não é possível a analogia de norma penal incriminadora “in malam partem”. A analogia só merece ser aplicada em matéria penal “in bonam partem”, isto é, em benefício do acusado. Pelo menos é isso que se aprende nos bancos de faculdade. continuar lendo